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“工作一年多来,我没有休年假,单位也没有支付未休假工资。”
“你仅可享受2018年度1天的年休假,且已经以休探亲假的形式休假6天,已包括1天年休假,因此单位无需支付年休假工资。”
这是蔡女士和其前“东家”在法庭上的辩论。2017年7月10日,蔡女士入职深圳罗湖区某医院,2018年10月15日离职。
对这起官司,罗湖区人民法院认为,证据证明蔡女士在2018年休假6天是经审核同意的探亲假,因此单位主张以探亲假抵扣年休假,没有事实和法律依据,不予采纳。
“现实案例中,用人单位侵害劳动者带薪年休假权利的方式很多,例如以各种理由不给批假,且不允许跨年度调休;将不休年假与绩效或奖金等挂钩,如只有不休年假且自愿放弃才给予绩效考核发放奖金等。”深圳罗湖区人民法院民四庭副庭长马宏记告诉《工人日报》记者,这些“招数”五花八门,且较为隐秘,劳动者很容易“中招”。
春节放假时间长等于休了年假?
目前,许多关于未休年休假的劳动争议案件中,用人单位在春节期间给劳动者放假的时间长于法定节假日时间,进而主张已安排劳动者在春节期间休了年休假。
深圳职工郭清(化名)就遇到了此问题。
郭清2003年3月入职深圳某印花公司,去年5月29日与该公司解除劳动关系。郭清起诉公司,请求支付2016年1月1日至2018年5月29日年休假工资报酬。而公司主张,每年的春节期间,公司已安排员工集中休上一年度的年休假。
深圳市中级人民法院查明,根据郭清在仲裁阶段的陈述及《工资表》内容,公司确实存在2016年、2017年春节期间放假12天的情形,且公司也已经按照全勤支付了放假期间的工资。因此,法院认为,郭清已休2016年、2017年年休假各5天,未休2018年年休假。
《职工带薪年休假条例》规定,职工累计工作已满10年不满20年的,年休假10天;同时《企业职工带薪年休假实施办法》规定,享受年休假的职工当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,即(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。因此,法院认定,郭清2016~2018年未休年休假天数分别为5天、5天、4天,公司应支付这期间未休年休假工资3347.13元。
“以其他休息或休假方式抵扣年休假是用人单位侵害劳动者带薪年休假权利的一种常见手段。”马宏记介绍,以春节假期为例,对春节期间放假的时间超过法定节假日的时间能否认定为年休假的问题,一要看用人单位是否已经通知,二要看是否发放了该期间的工资。
“用人单位明确通知春节期间安排劳动者休年休假,且放假期间向劳动者发放正常工作时间工资的,则超过法定节假日的假期可以认定为年休假。”马宏记表示,若用人单位既未通知,亦未支付该期间的工资,则上述期间不应认定为劳动者休年休假。
不认累计工作年限,15天假变5天?
何小凡(化名)是浙江一会计师事务所的员工,于2014年9月30日与公司解除劳动关系。2014年9月,何小凡在劳动仲裁中对2012~2014年3年未休年休假工资提出主张。
法院认定,2012年未休年休假工资已过仲裁时效,2013~2014年未休年休假工资未过仲裁时效。然而,对于何小凡未休年休假天数,双方存在争议。“我累计工作时间已超过20年,未休年休假天数应按15天/年计算。”何小凡如是说。
公司认为,何小凡未能提供工作已满20年或10年的有效证明,结合在该公司工作年限算,只能按最低的5天享受,即2013年度、2014年度应享受的带薪年休假分别为5天、3天。此外,关于未休年休假工资计算标准,公司主张业务提成不应计入。
记者了解到,由于何小凡无法证明其工龄超过20年,一审、二审均判定,其2013年度、2014年度应享受的带薪年休假分别为5天、3天;而关于未休年休假工资计算标准,法院认为根据何小凡的工资构成,业务提成显然属于其工资的组成部分。
对此,何小凡不服,提起上诉,并提交了个人会计证、社保缴费记录以证明其自1987年参加工作,累计工作时间20年以上。
再审时,法院判定,会计证及社保缴费记录上均记载何小凡参加工作时间为1987年8月,据此可以认定2013年时其工作年限已满20年,原审认定何小凡工作年限未满10年有误。因此,何小凡2013、2014年度的带薪年休假分别应为15天、11天,公司应支付其2013、2014年度未休年休假工资为17853.66元、3904.72元。
放弃年休假,咋证明是被胁迫?
“逼迫劳动者签署放弃休假声明或申请,也是用人单位侵害劳动者带薪休假权利的方式。”马宏记表示,“但劳动者一般很难有证据证明存在胁迫情形,因此受到胁迫时就要第一时间寻求法律保护。”
记者了解到,根据《企业职工带薪年休假实施办法》, 用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
陈忠贵(化名)是深圳某置业公司职工,去年6月27日双方解除劳动合同。当天,陈忠贵手写“放弃声明”,载明“自愿放弃带薪年休假10天(2017年度),放弃2018年度调休1天的假期,并放弃以上11天假期的补偿”。
对此,陈忠贵称是公司要求必须签订,否则不开具离职证明,他被逼无奈才写下“放弃声明”。
法院认为,陈忠贵没有充分证据证明其自愿放弃年休假申请存在胁迫行为,故应认定自愿放弃年休假申请应是其真实意思表示。因此,在陈忠贵向罗湖法院请求公司支付其2017年全年10天和2018年5.5天共计15.5天未休年假工资16755.55元时,法院并未支持。
但陈忠贵声明中放弃的是2017年10天的年休假,并未对2018年年休假作出处分,公司也没有证据证明其已经安排休了2018年年休假。因此,陈忠贵主张的2018年未休年休假应予支持。
为何用人单位侵犯劳动者年休假权益的事件频频发生?“劳动者为了保住工作,往往会委曲求全,答应用人单位一些不合理的要求。”马宏记认为,此外,违法成本低也是重要原因。实际中侵害劳动者年休假权益的情形不少,但主要发生于企业内部,如果不是劳动者到劳动监察部门举报,往往难以发现,而最终寻求司法救济的原因也多因双方还存在其他矛盾。司法实践中,单独起诉要求支付未休年休假工资的案件很少。
如何保护自身休假权?马宏记提示,劳动者在工作期间应主动向用人单位申请年休假,最好通过书面方式申请或系统申请,且保留证据,同时注意单位有无足额支付休假期间工资。此外,还要留存自己工作年限的证据,如劳动合同、社保记录等。(工人日报—中工网记者 刘友婷)
来源:中工网—《工人日报》 [查看详情]
近来,以“小时工”“钟点工”为主要形式的非全日制用工越来越多,特别是在餐饮、超市等地方。不同于传统用工方式,非全日制用工不仅适应企业降低人工成本、推进灵活用工的需要,还有利于促进下岗职工和失业人员再就业。
然而,用人单位滥设试用期、支付工资低于当地最低标准、不为员工缴纳工伤保险等侵权行为时有发生。长春市法律援助中心律师张怀明提醒,劳动者应提高法律意识,主动学习相关规定内容,以便更好维权。
为逃避责任常混淆用工形式
前几年,骆某进入江苏一县广播电视局工作,负责节目的采编和播音。双方约定,试用期为3个月。试用期满后,骆某继续留在该单位工作,其工资构成包括底薪、交通补助、节目提成款,但该单位并未与骆某签订劳动合同,也没有为其办理社保。在这家单位工作两年后,骆某被辞退,双方终止劳动关系。
随后,骆某向当地仲裁委申请仲裁,要求单位支付未签订劳动合同双倍工资、补缴养老保险和医疗保险、支付法定休息日和节假日年休假加班工资等。被拒绝受理后,骆某又诉至法院。法院认定双方的用工形式并非非全日制用工,判决单位支付骆某未签书面劳动合同的双倍工资7700元。
根据《劳动合同法》,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。用工双方可订立口头协议,不得约定试用期。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准。
长春市法律援助中心律师张怀明表示,本案中,骆某工资支付形式并非按小时计酬,而是采取底薪加提成的方式,双方约定了试用期,且工资按月支付,这不符合非全日制用工的法定条件。
同时,《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,因此法院支持了骆某有关未签书面劳动合同的双倍工资赔偿的诉求。
张怀明告诉记者,因非全日制用工方式“可以订立口头协议”“随时终止用工不支付经济补偿”等,部分企业为逃避法律责任,常出现将全日制用工混淆为非全日制用工的情况。
不支持补缴养老和医疗保险
2005年起,王某受雇于宁夏某气象局从事保洁工作,双方没有签订用工合同。2008年开始,双方签订《用工协议》,约定王某为钟点工,工作时间为7时~8时、13时~14时。2013年《用工协议》早已到期,该单位改变用工形式,要求后勤人员与第三方公司签订劳动合同,这被王某拒绝。但直到2014年,王某仍从事保洁工作。
这时,气象局通知王某解除用工关系,同意支付其经济补偿金8500元,王某拒绝领取并辞工,后因社保、劳动报酬、加班工资等与单位发生争执。该案被当地仲裁委驳回后,王某又诉至法院。相关诉求均未得到支持。
张怀明认为,该案中,从双方约定的工作内容、工作时间、工作性质、管理形式均符合非全日制用工形式,对因社保、劳动报酬、加班工资等发生的争议,应按非全日制用工的法律规定来解决。
按照《关于非全日制用工若干问题的意见》规定,从事非全日制工作的劳动者应参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行,可以以个人身份参加基本医疗保险。同时《社会保险法》规定,无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。因此,养老保险和医疗保险应由非全日制用工劳动者个人缴纳。
此外,关于休假和加班工资的问题,人社部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函中明确,“累计工作时间”包括职工在机关企事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,可以计算为工龄。可见,在非全日制用工关系中,劳动者若要求支付带薪年休假工资、法定节假日工资等并无法律依据。
用人单位须负担工伤待遇
2015年,孙某入职某塑料制品厂担任仓库管理员。双方签订了为期1年的非全日制劳动合同,约定孙某每天工作4小时,每周上班6天,每小时工资为20元(含社保费用)。同年12月,孙某工作时不慎发生事故,经鉴定为工伤9级,后因支付工伤相关待遇事宜,与单位产生纠纷。
公司认为其支付工资中已含社保费用,因此无需为孙某的工伤担责。孙某不服,诉至法院,要求公司支付停工留薪期工资、伤残补助金、工伤医疗补助金等工伤待遇总计13万余元。法院判决支持了孙某的诉求。
张怀明表示,《关于非全日制用工若干问题的意见》规定,用人单位应按规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5~10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可一次性结算伤残待遇及有关费用。
对于现实中比较常见的多重务工问题,人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》明确规定,职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应分别为职工缴纳工伤保险费。
此外,记者了解到,按现有法律规定,工伤保险是国家唯一强制用人单位为非全日制从业人员缴纳的社会保险,且是唯一一项多重劳动关系(包括全日制职工和非全日制从业人员)可以多重缴纳的社会保险,这是为最大限度地分散用人单位的用工风险,保护劳动者工伤权益。用人单位违反的,劳动者由此产生的工伤保险待遇均应由单位负担。
来源:中工网——《陕西工人报》 [查看详情]
百事通先生:
因公司没有按照劳动合同约定的时间发工资,且经索要仍表示暂时无法发放,我于次日不辞而别。两个月后,我以公司未及时足额支付劳动报酬为由,向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司支付经济补偿金,但却未获支持。我因不服,又向法院提起诉讼,法院也没有采纳我的请求。怎么办?
读者 王芳芳
王芳芳同志:
此判决并无不当。
《劳动合同法》第三十八条、第四十六条分别规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”即当出现对应法定事由时,劳动者不仅有权单方解除劳动合同,而且还可获得经济补偿金。基于对应情形所导致的解除劳动合同,也就是通常所称的“被迫辞职”。值得注意的是,就其中所列的六种情形,即除用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动之后所列的原因外,劳动者必须符合以下程序性要求:一是要收集掌握用人单位存在特定违法行为的证据,固定用人单位存在特定违法行为的事实;二是劳动者不能在没有事先告知用人单位的情况下,直接向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁解除劳动合同;三是劳动者在告知用人单位解除劳动合同时应明确告知符合规定的原因或理由,如果未说明,或者归因于劳动者个人的原因,事后再以用人单位存在规定情形为由,要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的,不能得到法律的支持;四是劳动者要留下已告知用人单位的证据,如让单位负责人签收或通过EMS特快专递邮寄“解除劳动合同通知书”、让同事作证、拍摄影像资料等。正因为公司虽然“未及时足额支付劳动报酬”,但由于你的行为违反了程序性要求,自然无法获取经济补偿金。
百事通
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按照《劳动合同法》规定,企业有权结合自身实际制订适应管理需要的规章制度。只要制度内容不违反法律强行性规定且经过民主程序、向劳动者进行过公示就是合法有效的。一旦谁违反制度规定,单位就可以照章办事直至解除劳动合同。可是,在劳动争议中常常有单位仅仅因没有公示自己的规章制度,或者没有证据证明曾经向劳动者进行过公示,最终被认定为违法且输理赔钱。
呼大海是公司会计师。他因医疗期满后未上班被解除劳动关系,此后向公司索赔20多万元。法院审理此案时,公司提交证据证明其在劳动合同中已经约定员工应认真阅读理解并严格遵守规章制度,在公示过程中既有向员工送达《员工手册》记录,也有员工签收手续。由此,法院认定公司的做法不违法,无需支付各项赔偿。
法院于9月12日作出判决后,呼大海自觉上诉理由不充分,遂决定息诉服判。审理本案的北京市大兴区法院法官毛希彤说:“这就是制度的力量,也是公正的力量,是公平公正的现实体现!”
合同约定遵章守纪
医疗期满却未上班
呼大海今年36岁。2009年4月15日,他应聘入职北京一家管道设备公司。入职后,双方签订过两次3年期劳动合同。2015年4月16日,公司又与他签订了无固定期限劳动合同。该合同约定:北京市西城区某院某楼某房间为其邮寄送达地址,其工作岗位为会计师,合同工资为每月5500元。
呼大海说,在最后两份劳动合同中,双方还约定:呼大海在签订本合同时已认真阅读理解并同意遵守公司的员工手册、计件管理制度和其他各项规章制度。在工作期间,凡公司出台的各项新的规章制度,均需向全体员工公示。
2017年2月20日,呼大海以患抑郁等病症为由向公司提交病假条。当月底,公司向他全额支付了2月份工资。因此,呼大海说,他实际上是从2017年3月1日起休病假的。公司则认为,呼大海是从2月26日起休病假的。原因是按照制度规定,呼大海有6天全薪病假,所以,公司从2月26日开始给呼大海算病假,并全额支付了当月工资。
呼大海从2017年3月1日起未再到公司上班。此后,呼大海主张其医疗期为9个月,公司主张其医疗期为6个月。
“我虽然在医疗期满后没有上班,但向公司请了病假。” 呼大海说,2017年8月15日,他向公司邮寄了期限为同年10月10日至11月9日的病假证明书原件和复印件。在9月12日向公司邮寄了期限为9月13日至10月9日的请假条原件和复印件。在11月7日向公司邮寄了期限为11月7日至12月6日的病假证明书原件和复印件。然而,公司拒收其12月6日邮寄的期限为2017年12月6日至2018年1月5日的病假证明书原件和复印件。
“我之所以在休假6个月后连续请假,是因为身体状况不佳,不能上班,需要继续休息。”呼大海说,公司在收到他的请假申请后,不仅不批准休假,还接连发出上班通知,完全不顾及职工病情。
公司依规解除合同
员工提出多项索赔
公司认为,呼大海从2017年2月26日起休病假,其医疗期截止到同年8月25日。此后,公司按照北京市的规定向他支付了医疗期病假工资。2017年8月26日,即医疗期满后,公司要求呼大海返岗上班并提交病理材料及缴费单据,但是,他未返岗上班。
此时,公司结合呼大海的身体状况,提出在薪资待遇不变的情况下为其调岗。同时,按照相关法律规定,对其进行劳动能力鉴定。对此,呼大海仍不予理会。在此情况下,公司于2017年11月1日以旷工为由,按照《员工手册》相关规定,书面通知呼大海解除劳动合同。
呼大海不服公司解除劳动关系决定,向劳动争议仲裁机构申请仲裁,要求公司向其支付:1.2017年3月1日至2018年1月18日期间的工资差额47997.92元;2.违法解除劳动合同赔偿金99000元;3.在职期间未休年休假工资54896.55元。各项合计201874.57元。其理由是:他在休病假期间,公司未足额支付工资,且违法解除其劳动合同。
仲裁机构驳回呼大海的请求后,他又持原理由、原要求诉至大兴区法院。
经查,公司于2016年3月29日、4月28日、5月27日、6月29日分别向呼大海发放当月工资2299.41元、1872.75元、1872.75元、1872.75元。此外,公司还分别于8月4日、9月2日向呼大海发放工资1956元和1700.14元,此后未再发放。对此,呼大海主张这两个月的工资是8月和9月份的工资,缺少7月份的工资。
另查,公司为呼大海缴纳了社会保险费和住房公积金。呼大海在2017年3月至6月期间每月应负担社会保险费620.25元、住房公积金705元,在2017年7月至8月期间每月应负担社会保险费564元、住房公积金660元。
对于解除劳动合同的时间,双方认识不一。呼大海主张是2018年1月18日解除,公司认为是2017年11月1日。公司称其已经安排呼大海休完2016年前的年假,2017年未安排。
制度规定合法有效
无理要求不能满足
在法院庭审中,公司提交呼大海签字确认的《员工手册》送达回执,上面载明:“我在此确认已收到员工手册并保证认真阅读,理解其全部内容。我将严格遵守其中各项要求和各项规章制度……日期:2013.9.25”。《员工手册》第11章第4条规定:“在公司工作期间累计旷工2次或1天及以上,属于严重违纪。”另外,还规定:员工转正后每年可享受6个工作日的全薪病假……已休完全薪病假的,病假期间工资按员工本人的基本工资发放,但不低于北京市最低工资标准的80%。
呼大海不认可上述证据的真实性和证明目的,但明确表示不对回执上的签名申请笔迹鉴定。由此,法院确认回执上签字系呼大海所为,并认定公司已将《员工手册》送达给呼大海。结合劳动合同中的约定,法院认为有权依据《员工手册》对呼大海进行管理。
毛希彤法官说,双方对于劳动合同解除的时间和理由有异议。公司主张其征得工会同意后于2017年11月1日以旷工为由予以解除,呼大海主张其未收到解除合同通知书,应从公司停发工资、2017年12月拒收其病假条判断解除时间,正确的时间应为其申请仲裁的时间即2018年1月18日。
公司提交的处分决定、致工会说明函等载明:因呼大海多次未按公司要求在医疗期满后返岗报到,且拒绝对其病情进行核查、了解,依据《员工手册》相关规定,决定于2017年11月1日与呼大海解除劳动合同。此外,快递单及投递结果查询截图显示:公司向呼大海在劳动合同中约定的邮寄地址邮寄了解除劳动合同通知书,呼大海于2017年11月1日上午11:37:18予以签收。在仲裁庭审笔录中,呼大海亦认可该处分决定,因此,法院采信公司的主张。
毛希彤法官说,从公司支付呼大海2月份6天全薪病假工资、结合其入职时间及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定,呼大海的医疗期为6个月,其医疗期的起止期限为2017年2月26日至8月25日。鉴于公司有权在医疗期满后要求呼大海返岗上班、了解其病情、进行劳动能力鉴定及调整工作岗位,呼大海有义务配合公司进行相应的工作,但其屡屡拒收公司的函告或拒不回复公司的函告,在消极应对公司合理要求的同时,在同一时期多次向公司邮寄病假证明书或请假条,且该做法不符合公司函告的要求,由此可以认定呼大海的行为存在明显不当,对其主张不予采信。同时,认定其在2017年8月26日至9月13日期间为事假,从2017年9月14日起构成旷工。
由于呼大海的行为构成违纪,公司并未拖欠其病假工资及年休假工资,故法院判决驳回呼大海的全部诉讼请求。
本报记者 赵新政
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编辑同志:
一个月前,我所在公司出钱为全体员工进行了身体健康检查。近日,我去领取体检报告时,发现医院送来的原本封存的体检报告已经被拆开。面对我的质疑,公司给出的答复是其既已出钱,自然对所有员工的体检结果享有知情权,其拆看行为并无不当。
公司此举使我患有乙肝的结论传得沸沸扬扬。尽管该病只是血液传染疾病,只有在血液对接时存在不安全因素,在日常生活、工作中的接触根本不会传染,可一些不明情况的同事,不仅见我避而远之,甚至要求公司将我解聘。现在,我由于压力过大,出现了轻度抑郁症。
请问:公司的做法对吗?
读者:邓琼霞
邓琼霞读者:
公司的做法是错误的。
一方面,你的身体状况属于个人隐私。隐私是指本人不愿让他人知道和干涉私人生活,分为私人活动、个人信息和个人领域三大方面。其中的个人信息包括身体缺陷、健康状况、社会关系、婚恋情况等等。而你患有乙肝疾病,当属“健康状况”之列。
另一方面,公司侵犯了你的隐私权。
《民法总则》第一百一十条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”其中的隐私权分为隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权、隐私支配权。而隐私支配权说的是公民对于自己的隐私,有权按照自己的意愿进行支配,主要内容为是否准许他人进行察知、是否准许他人全部公开或部分公开、是否准许他人利用等。
本案中,虽然体检是由公司出钱,虽然公司的目的具有了解员工的身体状况,以便采取对应措施的因素等等,但这并不能剥夺你的隐私权,也不等于公司便可以不经你许可擅自拆看,甚至对外公开。更何况公司的行为已经导致你的病情被闹得沸沸扬扬,一些同事不仅见你避而远之,甚至要求公司将你解聘,你也出现了轻度抑郁症,即已经给你造成了损害。
同时,公司明知自己的拆看、公开行为,会给你带来不必要的损害却听之任之,或者是应当预见因为疏忽大意而没有预见,抑或是已经预见但却轻信可以避免,都意味着公司存在过错。
再者,你有权要求公司承担对应的民事责任。
即你有权依据《民法总则》第一百七十九条之规定,要求公司停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉乃至赔偿损失。
颜东岳 法官
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编辑同志:
我在工作期间因为工作原因受到伤害后,被相关部门认定为工伤。由于所在公司拒绝承担工伤赔偿责任,自己行动不便,还缺乏相应的法律知识,我就与一家律师事务所签订了一份《委托风险代理协议》。
协议约定:由该所指派律师作为我的诉讼代理人,为我提供全程的诉讼法律服务。代理费用按最终生效的法律文书所确定金额的30%计算。但是,该律师事务所没有向我说明实施风险代理的理由。
我提起诉讼后仅过了一周,在法官的调解下,公司便作出了赔偿。此时,律师事务所提出要抽取6万余元费用。请问:我们能反悔吗?
读者:王慧雯
王慧雯读者:
你有权反悔,即可以对风险代理说“不”。
一方面,本案所涉风险代理合同违法。
风险代理是指委托人与律师事务所之间的一种特殊委托诉讼代理,委托人先不预支付代理费,只是在案件执行后,按照执行到位债权的比例付给律师事务所一定费用作为报酬。如果败诉或者执行不能,律师事务所将得不到任何回报;如果债权执行到位,委托人将给予高额回报。
《律师服务收费管理办法》第十一条规定:“办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等。”
以上规定表明,风险代理的成立必须同时具备两个要件:一是律师事务所已经履行告知义务,委托人仍然固执己见;二是必须不属于所列四类案件范围。结合本案:从律师事务所只是向你表示过无需先交付代理费,并没有向你说明实施风险代理的理由,即其没有履行告知义务,你自然不存在坚持要求实行风险代理。你向公司索要的是被工伤赔偿金,恰恰属于不能风险代理的四类案件之一。
另一方面,本案所涉风险代理合同无效。
《合同法》第五十二条第(五)规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。与之对应,正因为本案所涉风险代理合同是对行政法规强制性规定的违反,决定了其从一开始时起便对你没有任何法律约束力,你自然有权反悔,而只按政府的指导性收费标准支付代理费用。颜东岳 法官
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