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劳务派遣 和 试用期问题都是
“三分钟学法”的常见问题哦！
当劳务派遣工遇到试用期问题，该怎么解决呢？
赶紧把本期“三分钟学法”学起来吧！
故事还原
小明于2014年9月与厦门某劳务派遣公司签订一份为期3年的劳动合同，合同中约定试用期为4个月，当月被派遣到集美某电子厂从事品检工作，为期二年。
2016年9月底，该劳务派遣公司又派遣小明到新的工作单位。
办理入职时，新的工作单位提出要再约定试用期2个月。
小明纳闷了，《劳动合同法》不是规定“同一用人单位只能约定一次试用期”吗？那么用工单位的这种做法对吗？
专家点评陈洁萍 厦门市职工服务中心12351职工服务热线
劳务派遣工被派遣到新的用工单位时，是否可以再次约定试用期？关于该问题，在司法实践中存在不同认识↓↓↓
第一种观点认为：
用工单位不能单独与劳动者约定试用期
根据《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并且根据《劳务派遣暂行规定》第六条：劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。被派遣的劳动者与用工单位并未签订劳动合同，双方不存在劳动合同关系，故不能单独约定试用期。
第二种观点认为：
应当允许用工单位与劳动者约定试用期
劳务派遣公司并不是实际用工者，真正关心被派遣劳动者是否能胜任工作的，是用工单位。当用工单位不同时，不属于《劳动合同法》中的“同一用人单位”，应当允许再次约定试用期。
第三种观点认为：
根据《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》的相关规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但可以约定试用期分开使用。
笔者倾向于第三种观点，法律明确规定劳务派遣单位与同一劳动者只能约定一次试用期。可是对于用工单位而言，确实需要试用考察的时间，才能判断劳动者是否符合录用条件。因此劳务派遣单位与劳动者约定的试用期可以分开使用。
小明与劳务派遣单位约定的3个月试用期，可以在第一次派遣时使用2个月，第二次再使用2个月。此后如再派遣，则不得约定试用期。如果用工单位要求试用期，劳务派遣公司可改派其他劳动者，这样既保护了劳动者的权利，也有利于用工单位工作的开展。[查看详情]
她毕业于上海财经大学法学系，研究生毕业后进入一直向往的律师行业。出于对劳动法的偏爱，她和几个同伴一起，以创始合伙人身份，创办上海蓝众律师事务所，还担任了上海市普陀区女律师协会副秘书长。
多年后，她找到金融与劳动法律融合的新边界，进入以证券、股权业务为主的上海融孚律师事务所，解决了多起高管与企业的劳动争议，在业界成为一颗引人注目的新星。为了普及劳动法律，她还投身普法宣传和HR培训，其足迹遍及大江南北。
本期劳权请来了上海融孚律师事务所资深律师李楠楠，由她讲述发生在金融界的劳权故事。
高管泄密案引发个人赔偿案
我所以选择新的律师事务所，其原因有两点：其一，上海作为金融中心，又是证券交易主战场之一，需要精通这方面业务的律师。其二，我喜爱劳动法律，也有这方面的从业经验，可以运用到金融业界，为其服务。而劳动用工与商业秘密、知识产权等法律关系的交汇融合，也使我的专业知识发挥有了更宽广的天地。
而金融业发生的劳动争议，与一般企业发生的劳动争议相比，有着更为错综复杂的利益关系。
有一家金融公司，其聘用的一个产品结构经理，专业从事金融新产品开发。由于业务竞争关系，其工作内容属于高度商业机密。但这个产品结构经理虽然拿着高薪，却“人在曹营心在汉”，通过泄密，想跳槽至新的金融企业。同时，他还想把其领导的团队全部带走。
一次偶然的公司内部例行检查，发现该经理电脑输送文件有异常，公司当即封存了他的电脑，并请我们团队处理该起事件。
我接触该起案件后，首先对泄密严重性进行了调查，发现这位经理泄露了公司各类客户资料，以及连续三年的财务报表等财务核心资料，已经形成严重泄密行为，用人单位可以依法做出单方解除劳动合同的处理。
但此案开庭后，对方突然提出，电脑不是他使用的，泄密行为与他无关。由于我调查工作做得审慎严密，当即提出，该台电脑领取时，曾有这名经理亲笔签名的签收单，且电脑有编号，可以做司法鉴定。对方见事先精心设计的否认证据策略无法达成目的，便撤回了该项主张。
由于证据保全齐全，规章制度完整，事实依据充分，企业方赢得了仲裁官司。但对方却始终不服，又打起了一审和二审官司，但最终都以败诉告终。对方的缠讼行为，也激怒了企业方，企业法务人员以劳动合同法第23条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”为依据，想通过法律途径索赔。但在开庭之前，企业方请我把脉，我认为劳动者违反竞业限制的行为没有发生，就不能以此索赔。为此，企业方撤诉后，我提出以反不正当竞争法中的商业秘密侵权为依据，通过商业秘密“秘密性、价值性、保密性”的“三性”的相关法律规定向其索赔。
由于策略得当，虽然几经波折，企业方最终全胜，连律师费都由对方承担。
官司打赢了，但我的心情很沉重。就金融业来说，诚信是最重要的，没有诚信，是无法在金融业站住脚的。以这位经理来说，他跳槽无可厚非，即便带团队一起跳槽，如果过程合法，也没有问题。但以泄密为“投名状”，一旦东窗事发，是不会有好结果的。诚实信用在员工关系中至关重要，而事实也证明了这一点，三家本来看中他的企业，最终都没有录用他。
逼员工走人反遭员工解除
金融业在外人眼里，属于“高、大、上”行业，但金融业的竞争是十分激烈，同样一个项目、一款产品，在不同的企业甚至不同的时点操作，都会产生不一样的效果。
有一家跨境电商，推出一个新项目后，因经营不当，导致经济效益下滑。企业无奈之下，希望通过裁员，达到重振的目的。虽然裁员事出有因，但这家企业在实施过程中，不是通过合法程序制订安置方案，给职工出路，友好分手，而是企图逼职工走人，达到不支付经济补偿金的目的。
该企业发放员工的工资，一直以来，采取的都是40%基本工资+20%定额报销+40%绩效考核，为了逼走职工，该企业以总公司对其考核不合格为由，在未告知、不说明理由的情况下，突然停发了职工的绩效工资和定额报销。
起初，这家企业的职工因工资问题，多次与企业交涉，但企业不理不睬，还一再扬言：“绩效工资发不发、发多少，由企业说了算。定额报销，也是企业的自主权，报不报，都由企业做主。”
职工感到企业的做法不合法，但又不知如何是好，便找到了我。我经过详细询问和调查，认为定额报销是每月固定的，带有工资的性质；绩效工资虽然与企业经济效益直接挂钩，但如果不发，应该将理由告知职工，总公司考核下属企业效益“不合格”，并不必然等于员工业绩不合格，而且，企业也没有对员工个人业绩进行过任何考核，显然，错在企业一方。但是，考虑到当事双方矛盾冲突激烈，牵涉的人数较多，再维持劳动关系，即便职工打赢了劳动官司，日后也会产生更多的不稳定因素。因此，我建议员工以企业不发工资为由，主动解除与用人单位的劳动关系，并追索经济补偿金和补足企业扣发的绩效工资等。员工采纳了我的建议后，我作为委托代理人，把企业告到劳动人事争议仲裁委。
在劳动仲裁的调解下，当事双方达成和解，企业答应了职工的三项诉求，并按时履行了义务。
该起案件看似简单，但蕴含的道理却是深刻的。企业经济效益不佳，裁员是用工自主权之一。但作为企业来说，裁员的理由必须充分，事先要与职工说明情况，听取职工意见和建议，做好相应的预案，应该给予员工的经济补偿等，也必须按时到位……但时下有些企业，或借助其强势地位，或因为缺乏操作经验，尤其是缺乏法律程序方面操作的经验，导致违法事件产生。
对此，我建议专业的事还是让专业的人来做，这样更有利于和谐劳动关系建设。
劳动争议演变为刑事案件
就本市发生的劳动争议来说，绝大多数标的都比较有限，但在金融行业，由于与巨额财产打交道，有时个人的不法行为，带来的后果是极其严重的。
有一家“互联网+”金融公司没有总经理，由副总经理当家。这位副总经理是位80后，本来是年轻有为，但他勾结运营总监，将企业存贮的400万元数字货币，暗中投入交易市场，牟利竟达几千万元。
企业查实这件事后，由我负责与员工谈判，希望他退还本金和盈利收入，解除双方劳动关系。但这位副总只同意退还本金，却不同意退还“他辛辛苦苦挣来的钱”。考虑到他妻子刚生育，我还特意做其家属思想工作，但其妻也不同意。为了这位颇具金融才华的年轻人的前程，我又做企业方思想工作，企业方同意适当“让利”，但这位副总就是不愿把牟利所得退还给企业。
无奈之下，我只得前往公安局经侦报案。经侦立案后，两名高管被刑拘后依法逮铺，由检察院提起公诉。最终，这个年轻人不仅未拿到分文，还与运营总监一起，分别被判刑，大好的人生就此葬送。
庭上，面对其忏悔的眼泪，我也只能一声叹息：事实上，企业是给了他多次机会的，只要把握一次，人生完全可以重写，但贪念使他一错再错。通过这件事，我也认识到，从事金融行，必须诚信为本，“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？”
当然，就金融企业来说，如何对高管进行管理和制约？将权力关在笼子里，既是对企业负责，也是对员工负责，这同样也是一门课题。
而作为一名从事金融和劳动法律的律师，我同样有这个社会责任。于是，我进入了普法领域。近几年来，我每年都要演讲和培训数十次劳动法课程，累积下来，受众已有上万人。我的足迹，北至哈尔滨，南到福州、广州，西抵成都，东越江浙沪，中逾长沙、武汉。
我的讲课包括《保密与竞业限制之常见误区》《职务犯罪调查与风险控制》等，由于我案例较多，理论联系实践，并有不少人生感悟。因此，我的讲课还是比较受欢迎，课后提问特别多。作为法律工作者，我也乐意在做好本职工作的同时，更好地服务社会。[查看详情]
根据《国务院办公厅关于2019年部分节假日安排的通知》，2019年中秋节：9月13日放假，与周末连休。国庆节：10月1日至7日放假调休，共7天。9月29日（星期日）、10月12日（星期六）上班。
根据《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，企业根据实际需要安排劳动者在法定休假节日工作的，如在今年9月13日和10月1日至7日工作的，应按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付加班费；安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。
计算加班工资的公式为：加班工资=（计算基数/21.75）×计算系数×加班天数。但实践中经常会遇到如何确定加班费的“三要素”即计算基数、计算系数和加班时间的诸多疑难问题。
关于计算基数：如用人单位是否可以通过集体合同规定统一的加班费基数？“绩效工资”是否应计入加班和假期工资基数？
关于计算系数：如实行计件工资制如何确定加班费的系数？
关于加班时间：如实行综合计算工作时间的职工，劳动关系终结，但综合计时周期尚未结束的，是否属于加班？在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，是否属于加班？
关注一
如何确定加班费的基数？
根据《上海市企业工资支付办法》第九条规定：“加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。
加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。
加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。”
什么是“所在岗位相对应的月工资”？《上海市企业工资支付办法》用列举法剔除了常见的几项“非劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资”，如年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。但是该办法没有也不可能把所有“非劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资”剔除干净。
但是第二十五条规定：“企业与职工代表可以根据本办法确定的原则，通过工资集体协商等民主管理程序，制定本企业的工资支付办法，并告知本企业的全体劳动者。”《上海市集体合同条例》第十三条也规定：工资集体协商一般包括下列内容：（一）工资分配制度、工资标准、工资分配形式和工资支付办法；（二）职工年度平均工资水平的调整幅度；（三）奖金、津贴、补贴等分配办法；（四）加班工资以及试用期、病假、事假等期间的工资待遇；（五）双方认为应当协商的其他工资事项。
有的单位在集体合同中规定加班费基数的统一数额，则未必可行。集体合同规定的加班费基数的数额，不能低于劳动者所在岗位相对应的月工资。如果集体合同中规定的加班费基数的统一数额，等于或高于劳动者所在岗位相对应的月工资，则按集体合同规定的加班费基数的数额确定；如低于劳动者所在岗位相对应的月工资，则按劳动者所在岗位相对应的月工资确定。但是对于“劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资”包含哪些组成项目，比如说是否包含工龄津贴等，可以在集体合同中予以明确。
还有一个问题大家比较关注：“绩效工资”是否应计入加班和假期工资基数？
从理论上讲，“绩效工资”是根据效益发工资，而不是计时发工资，所以不应列入“正常出勤月工资”，但是现实中情况千差万别，不能一概而论，而应具体分析。
如某企业基本工资薪酬=基本工资+绩效工资。等级工资制员工绩效工资实际支付与当月公司总体业绩完成情况及员工月度考核成绩挂钩。如公司总体业绩完成100%及以上的工资支付比例：E级80%，D级85%，C级90%，B级95%，A级100%。公司总体业绩完成95%的工资支付比例：E级75%，D级80%，C级85%，B级90%，A级95%。……最不理想的是85%公司总体业绩完成以下，考核E级职工只能拿到业绩工资基数的50%。
假设该企业某职工基本工资2000元，业绩工资基数（100%）为10000元。他的加班和假期工资基数应当如何确定？因为他只要正常出勤，当月至少能拿到2000元+5000元=7000元，这7000元就是他的正常出勤月工资。那么，他的加班工资的计算基数，就是7000元。
但是假设公司规定考核E级职工业绩工资为零呢？是否他的加班工资的计算基数就是2000元？当然也不是，还不能低于最低工资标准，上海目前是2480元。
关注二
如何确定加班费的系数？
加班工资基数确定后还要确定加班工资系数。加班费系数有三种：150%、200%、300%。
《上海市企业工资支付办法》第十三条规定：“企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应以本办法第九条确定的计算基数，按以下标准支付加班工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。
企业依法安排实行计件工资制的劳动者完成计件定额任务后，在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。计件定额应通过一定的民主管理程序合理制定。”
简单讲，实行计件制的，当员工在完成了计件定额后，用人单位又在法定工作时间之外安排其工作的，即通常所说的“双超”，应当支付加班费。而只是“单超”的话，则没有加班费。
如某职工在法定工作时间内完成一个产品计件单价是10元的话；在完成计件定额任务后被要求加班，平时加班做一个产品就是15元，休息日加班且单位不安排调休的话，做一个产品就是20元；法定节假日加班做一个产品就是30元。
综合计算工时制则是按照一定周期如周、月、季、年等综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，超出部分按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付加班费。但企业在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资。
不定时工时制在法定休假节日由企业安排工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资。
关注三
如何确定加班时间？
国家实行劳动者每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日的工时制度。实行标准工时制的职工，经用人单位安排，在法定节假日、周休日或在制度工作日工作时间以外延长工作时间的，可以确认为加班。
实行综合计算工时制的劳动者，经用人单位安排，在法定节假日，或在计算周期结束时按照制度工作日计算实际工作时间超过规定时间工作的，确认为加班。劳动关系终结，但综合计时周期尚未结束的，一般可以参照综合计算计时的工作时间确定加班。实行综合计算工时制，在综合计算周期内，尚未终结劳动关系的，不属于加班。
年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天。季工作日：250天÷4季=62.5天/季。月工作日：250天÷12月=20.83天/月。工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过8小时（或40小时），超过部分是否视为加班且受《劳动法》第四十一条的限制？
根据1997年9月10日劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》，如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。[查看详情]
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